美国反规避调查尺度日益严苛 出口企业不容忽视

美国反规避调查尺度日益严苛 出口企业不容忽视

作为对中国企业发起反规避调查最多的国家,美国也是反规避制度最为复杂完善的国家。近年来,美国通过新的法案,在原来由商务部主导反规避调查的基础上,进一步强化海关在反规避调查中的职能,调查的尺度也有变得更严格的趋势。

调查规则多样化

在2015年以前,美国反规避调查的主要负责机构为美国商务部。主要的法律依据是1930年关税法第781节(美国法典19 U.S. Code§1677节),以及美国联邦法规19 CFR 351.225 条关于Scope rulings的程序性规定。

2015年美国又引入了海关的反规避调查规则,即《2015年执行和保护法案the Enforce and Protect Act of 2015》(美国法典19 U.S. Code §1517节,以下简称“EAPA”)并于2016年8月22日生效。对应程序性规定为美国联邦法规19 CFR 165.1—165.7条。上述规则生效之后,很快便发挥了较大的作用,2016—2018年期间,美国海关针对中国企业发起了15起EAPA案件,已经超过同期美国商务部针对中国企业的反规避案件数量(10起)。

此外,美国海关根据基础的海关法规,如美国法典19 U.S. Code§1509节,美国联邦法规19 CFR 151节和152节,可对进口商错误申报海关税则、原产地等方式规避征税的行为进行调查,并采取相应的处罚措施,也是具有反规避调查的效果。

以上规则在主管部门、发起方式和调查程序、调查对象、处罚措施、适用标准等方面均各有特色。至此,美国形成了一套立体、丰富的反规避调查体系。可以实现对规避行为全面、无死角的调查和打击。

监控全面化

美国商务部的反规避调查,可概括为依据反规避条款规定的法定要件对既有反倾销、反补贴征税令的适用范围(产品范围和来源国别范围)进行解释和扩大适用。主要规制以下四种形式的规避:在美国完成或组装的产品;第三国完成或组装的产品;产品的轻微改变;后期开发的产品。

美国海关执行的EAPA调查以及具有反规避效果的报关真实性审查所打击的对象,主要是通过报关时重要且错误的陈述或重要的疏忽规避反倾销、反补贴、保障措施(如301,201和232措施等)的行为。主要包括:对原产地进行虚假陈述;对产品进行虚假描述或分类。

三种类型的调查在调查对象上各有区别,但相互补充,总体上形成了全面覆盖的监管。

美国商务部的反规避规则和美国海关的EAPA反规避调查规则在条文规定上都是针对反倾销、反补贴征税令下的产品,并未提及保障措施项下的产品。理论上是无法针对单纯被实施了保障措施的产品的。除非一种产品同时存在反倾销或反补贴和保障措施。

美国海关开展的具有反规避效果的进口报关审查,可以针对保障措施项下的产品。

理论上,美国海关的反规避调查,无法针对“在美国完成或组装的产品”。因为将反倾销、反补贴征税令所涉产品的原材料、部件出口到美国再进行进一步加工的行为,不存在海关报关时的虚假申报或陈述。

对于“第三国完成或组装的产品”这一规避类型,美国商务部的反规避调查可以针对某个第三国的所有生产商,而海关的反规避调查则只针对某一个或几个具体的第三国生产商。

调查尺度严格化

目前各国对中国企业发起反规避调查多数涉及的是第三国加工或转运的规避方式。因此,对于第三国加工是否构成规避的认定标准和尺度,是与中国企业的海外投资最为息息相关的问题。

很多企业认为,到海外投资设厂,只要符合当地适用的原产地规则,生产的产品就具有当地原产的身份,可以避开对中国的反倾销、反补贴和301措施,随意出口到欧美国家。这种看法是片面的,也是非常危险的。

根据1930年关税法第781节,美国商务部在调查第三国加工的产品是否存在规避反倾销和反补贴令的情形时,并不依据通常的原产地规则,而是另外有一套更为严苛与复杂的反倾销及反补贴税意义上的原产国认定标准。与此同时,美国海关也通过最新的案例明确放弃优惠原产地规则在判断是否适用贸易救济措施上的作用。

美国商务部对第三国加工构成规避的认定标准与尺度

根据1930年关税法第781节,如果:

1.第三国所进行的加工使用了被调查产品或产自双反被调查国的原材料

2.在第三国的组装或加工过程不是重要的

3.来自双反被调查国的原料价值占出口美国商品价值的比重大

那么将认定第三国出口到美国的产品的原产地是双反被调查国,并进而可以纳入双反征税的范围。

美国商务部在判断上述第二点“第三国的组装或加工是否重要”时,通常会考虑以下情况:第三国的投资情况;第三国的研发情况;第三国的生产活动的性质,复杂程度及重要性;第三国的设备投入和生产规模;第三国进行的加工的价值占成品价值的比例是否微小。

上述考察因素,非常偏重于生产企业在第三国的投入,包括资金、设备、研发等等。这是与一般的原产地标准存在较大差异的地方。而且,上述考察因素并非十分明确,没有一个量化的标准,给调查机关留下了很大的自由裁量空间。在近期的案件中,美国商务部就采取了相对更为严苛的尺度。

如:美国商务部对越南产耐腐蚀钢的反规避调查。该案中,强制应诉企业HSG和TDA利用进口自中国的热轧钢或冷轧钢在越南生产耐腐蚀钢。从原材到成品的过程,明显发生了物理和化学上的实质性改变,根据美国海关通常的原产地规则,这种改变足以认定耐腐蚀钢原产地是越南。与此同时,两家企业还分别就各自耐腐蚀钢生产环节的投资、研发、设备、人工的投入和规模做了充分的举证(其中TDA的投资高达7000万美元)。但美国商务部最终仍然裁定存在规避。

在裁决中,美国商务部首先否定反规避调查中原产地规则的适用。其次,美国商务部将耐腐蚀钢的投资、研发、设备投入等方面的考察扩展至上游基础钢材的生产。把炼钢企业在鼓风炉、氧化炉方面的投入水平、设备标准作为耐腐蚀钢应有的投入和设备水平,进而得出了应诉企业在越南的生产是不重要的这一结论。这显然是有失偏颇、过分苛刻的。

美国海关就贸易救济措施的实施对原产地认定的标准

美国海关以往根据基础海关法规所开展的具有反规避效果的报关真实性审查,通常都是以对应适用的原产地规则为判断基准。无论是优惠性原产地规则(如北美自贸协定NAFTA,普惠制GSP)还是非优惠性原产地规则。

如2017年,在一起针对某柬埔寨企业生产并出口到美国的木地板的调查中,美国某州海关明确调查的内容是GSP申报的真实性。并且按照GSP原产地规则做出了裁定,分析了来自中国的原材料到成品是否发生税则改变,在受惠国(柬埔寨)增加的价值是否超过出口美国成品总价值的35%。

但是,在2018年9月公布的一则针对墨西哥组装并出口到美国的直流电机产品的原产地裁定中,美国海关的态度则发生了重要的转变。在涉及贸易救济措施产品的原产地审查时,已经明确将优惠原产地规则弃之于不用。

墨西哥是NAFTA成员之一,根据NAFTA协定,对含有非原产于北美自贸区原料的货物,只要达到税则归类改变标准:即每一种非原产原料都发生明确列举的程度的关税归类变化,就能被认定为NAFTA原产货物。上述裁定中的直流电机产品系由中国原产的三个组件组装而成,税目均为8504;最终产品直流电机对应的税目为8501.10.40。这一变化达到了NAFTA协定附录401详细列明的税则改变要求。完全满足了上述“税则归类改变标准”。理应被视为NAFTA原产货物。在纽约州海关的初步裁定中,即是按照这样的标准认定的。

但是,美国联邦海关在随后的裁定中推翻了纽约州海关的认定。美国联邦海关认为:由于相关直流电机商品受301措施的规制,因此NAFTA的原产地规则在此仅适用于原产地标记,还需另行进行“实质性改变”测试以判断其原产地。对于“实质性改变”标准,美国无成文法给出明确详细的解释。根据美国海关相关裁定判例,主要通过以下方面的因素进行判断:进口材料或部件的性质是否发生实质性改变;加工或者组装的复杂程度和所需工序;加工或者组装最终产品过程中的投入和增值;进口材料到最终产品用途是否发生改变;进口材料到最终产品名称、税则号是否发生改变。

针对上述墨西哥产的直流电机产品,最终美国联邦海关以在墨西哥的组装不足以构成实质性改变为由,认定其应按中国原产缴纳25%的301关税。

程序更为复杂和完善

调查的发起:

对于美国商务部的反规避调查,可依申请或者由商务部依职权发起;任何利害关系方均可提出申请;申请书的要求较高,需要有事实依据和理由分析。

美国海关EAPA调查可依利害关系方申请或应其他联邦机构要求发起;申请书的要求较低,只要力所能及地提供合理信息即可。

美国海关具有反规避效果的报关真实性审查可依举报或依职权发起;举报没有明确的要求。

调查程序:

美国商务部的反规避调查,申请后45天之内,如果案件情况简单则做出快速裁决,如果案件情况复杂则正式立案调查。调查的具体时限只有一个原则性规定:立案后300天裁决。实际的案件常常大大突破这一时限。如2016年对冷轧钢板及耐腐蚀钢的两个案件:从立案到初裁的时间均超过了300天,从立案到终裁时间分别为638天和548天。调查的透明度很高:各利害关系方提交的和调查机关发布的文件均可在网站上查询。

美国海关EAPA反规避调查的程序大致为:申请提交后15个工作日启动调查,但不对外公开,处于保密调查状态。会对出口商进行突击查访。案件启动后90天做出初裁,初裁后5天内对外公布开始实施临时措施,随后进入公开的调查。终裁在启动后300天做出,可延期60天。

美国海关具有反规避效果的报关真实性审查尚无正式的程序时间表,大致要250—300天左右做出裁定。调查透明度很低,调查机关不对外公开披露任何公告和信息。

处罚力度更大

美国商务部反规避调查的措施

在做出肯定性规避裁决后,美国商务部会将相关涉及规避的进口产品纳入到反倾销、反补贴令实施的范围,并通知美国海关采取如下措施:暂停涉案产品的清关;要求立案之日起进口的未清关涉案产品,缴纳相应反倾销/反补贴税率(all-other)的现金保证金。

美国海关反规避调查的措施

美国海关的EAPA反规避调查及具有反规避效果的报关真实性审查,在认定具有规避行为的情况下,可采取以下措施:调查启动日及之后进口的尚未清关的涉案商品,暂停清关;调查启动日之前进口尚未清关的涉案商品,延长清关期限;要求缴纳相应的反倾销、反补贴税或保证金;启动关税法592或596节规定的相关程序,进行罚款或者没收(可以对5年之内的违法行为进行处罚);要求进口商购买Single BOND;将该记录全部或部分转交给美国移民和海关执法局进行民事或刑事调查;对于之前2年之内被认为可能存在错误申报的进口,可要求进口商重新进行正确的申报,并补缴相关税款。

可以看出,美国海关相比美国商务部有着更直接、更有力的执法和处罚权限。美国海关所进行的反规避调查,可以更快地达到停止清关,要求缴纳相关保证金的效果;能够实现更长时间的追溯征税;能够更直接地适用各类更严格处罚措施,包括关税的补缴、罚款、乃至刑事处罚。由此对进口商可能带来巨大的风险。