“护考”是否属于法律规定的国家考试 ......

“护考”是否属于法律规定的国家考试 ......

李立峰 张乾

来源:检察日报

案情:2013年1月,犯罪嫌疑人刘某注册成立重庆某教育咨询有限公司,主营业务是进行护士资格考试培训、咨询服务等。在2017年5月6日举行的全国护士执业资格考试中,刘某组织该公司客服部、咨询部李某等多名部门员工通过QQ群、微信群等方式,接收正在参加考试的任某等多名考生传送的考题。收到考题后,李某等人将考题传送到QQ群内,由教学部老师杨某等人解答,后李某等人再将答案回传给考生,组织考生作弊。其中,任某等多名考生在考试作弊过程中分别被当地监考人员查获。犯罪嫌疑人刘某、李某等人被公安机关抓获,并如实供述犯罪事实。

分歧意见:该案在办理过程中,对护士执业资格考试(下称“护考”)是否属于“法律规定的国家考试”存在不同意见:第一种意见认为,对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作广义理解,不仅包括全国人大及其常委会制定的法律,还包括行政法规、部门规章以及其他规范性文件。“护考”是依据国务院颁布的《护士条例》,由国家卫生行政主管部门组织实施的全国性考试,属于“法律规定的国家考试”。第二种意见认为,对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义理解,仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时,这里的“法律规定”必须是明确的、直接的规定,必须有法律具体规定考试的组织主体、方式等。该案中,因无“考试法”“执业护士法”等相关立法具体规定,故“护考”不属于“法律规定的国家考试”。第三种意见认为,对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义的理解,仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时,这里的“法律规定”既可以是明确的、直接的规定,也可以是概括、间接的规定。该案中,行政许可法为“护考”设定了行政许可,并间接规定了举行国家考试的考试形式,属于“护考”的法律规定,即“护考”属于“法律规定的国家考试”。

评析:笔者同意第三种意见。刑法第284条之一规定的“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”“代替考试罪”系刑法修正案(九)新增的罪名,科学合理厘定“法律规定的国家考试”的范围,关乎罪与非罪的定性。目前,尚无相关立法、司法解释对此作出明确、清晰的界定。

笔者认为,对“法律规定的国家考试”中的“法律”应当作狭义的理解,不宜作广义的解读,以免造成刑法打击面过大。同时,对“法律规定”不宜作明确的、直接规定的限定,以体现刑法的法益保护与立法原意。“护考”由行政许可法间接设定,由国务院卫生主管部门依据《护士条例》在全国范围内组织实施,属于“法律规定的国家考试”。

首先,从立法现状来看,并非全部法律均明确规定相关国家考试制度。从法律规定来看,仅有部分法律对“法律规定的国家考试”作了明确的、具体的、直接的规定。如执业医师法规定了国家实行医师资格考试制度;公务员法、法官法、高等教育法、教师法、注册会计师法、道路交通安全法都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过国家考试取得相应的资格和入职条件,部分法律未明确规定国家考试制度。

其次,从立法技术来看,法律的概括性规定可以通过行政法规予以明确。立法法第65条规定,国务院根据宪法和法律,制定行政法规。全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要,先行制定行政法规。行政许可法第12条第3项规定,提供公众服务并直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊技能的资格的事项可以设定行政许可;第54条规定,实施第3项所列的行政许可,赋予公民特定资格,依法应当举行国家考试的,行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定。公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施,公开举行。国务院颁布的《护士条例》规定,申请护士执业注册应当具备的条件之一,是通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试。

综上,行政许可法中有对关系公共利益的职业设定行政许可,并应当举行国家考试的法律规定。而《护士条例》作为国务院制定的行政法规系对行政许可法的明确执行性规定。笔者认为,在尚未制定“执业护士法”的背景下,该《护士条例》具有补位立法空白的特殊功能。在行政许可法的概括性规定下,《护士条例》作为立法前的重要实践检验性规定,可以将“护考”框定为“法律规定的国家考试”。

第三,从法益保护来看,护士与医师均属于直接关系公共利益的职业。行政许可法第12条第3项同样也是执业医师法设定全国执业医师考试的依据。护士与医师的执业均直接关系到公民的身体权、健康权甚至生命权。国家需要经过特殊而严格的程序才能赋予相关人员特定的执业资格。基于二者具有法益保护的同一性,不能因相关立法空白,而排斥概括性法律规定对护考系“法律规定的国家考试”的间接设定,更不能忽视《护士条例》作为执行法律概括性规定,为后期立法提供实践检验的“准法律规定”的存在。

综上,医疗卫生属于直接关系公共利益的行业,从事护理行业需要具备特殊条件资质,属于可以设定行政许可的事项,符合行政许可法第12条第3项的规定。护士执业属于赋予公民特定资格的行为,依据行政许可法第54条的规定,应当举行国家考试,即护士执业资格考试。《护士条例》贯彻行政许可法规定具体明确了考试的形式,即护士执业资格考试属于“法律规定的国家考试”。

(作者单位:重庆市人民检察院、九龙坡区人民检察院)

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