信用卡“套现”“养卡”行为的刑法定性初探
近年来，随着我国信用卡产业的超常规、跨越式发展，信用卡犯罪活动呈现高发态势，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化的程度，既损害了发卡银行的经济利益，也给持卡人带来信用风险、偿债风险和法律风险，还严重扰乱了我国金融市场的健康发展。
一、信用卡套现的概念及影响
所谓“信用卡套现”，是指持卡人不是通过正常合法手续（如ATM或柜台）提取现金，而通过其他手段将卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，同时又不支付银行提现费用的行为。信用卡套现的本质特征，就是通过欺骗方式将信用卡内的授信额度直接转化为现金套取出来。由于套现资金游离银行正常的信贷管理渠道，脱离监管层的管理视线和控制，严重破坏了我国金融市场的管理秩序，给国家整体金融秩序埋下了不稳定因素。
二、信用卡套现类犯罪的表现形式及危害
在信用卡套现犯罪活动中，使用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方法进行套现的现象呈现不断增多的趋势。犯罪嫌疑人利用POS机非法套现，擅自将信用卡的消费信贷功能改变为现金贷款，会让银行处于极大的风险之中，将本来的消费行为变成一种信贷行为，实质上是一种欺骗银行的行为，不仅侵害了银行消费信贷资金，而且扰乱了正常的金融管理秩序，给金融安全带来巨大风险，容易滋生地下金融活动。
三、信用卡“套现”、“养卡”行为的界定及实证研究
生活中，利用POS机进行的违法犯罪活动主要包括利用POS机套现以及利用POS机养卡。在理论界对利用POS机套现以及利用POS机养卡这两种行为的刑法定性尚存争议，因此，将二者放在一起进行讨论以明确二者的刑法性质，实属必要。笔者结合司法实践谈谈信用卡“套现”、“养卡”行为的刑法定性分析。
（一）利用POS机为他人套现
1、POS使用人与持卡人勾结，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式刷卡套现向信用卡持卡人直接支付现金或分成的行为，情节严重的，依据2009年12月16日两高发布《关于办理妨害信用卡管理和刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚开交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
2、信用卡持卡人利用伪造的信用卡蒙骗POS机使用人进行支付，然后通过其他方式变现情节严重的行为，依据刑法第一百九十六条的规定，持卡人以非法占有为目的，采取虚构交易、虚开价格、现金退货等方式恶意透支，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
（二）利用POS机为自己套现
有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系，而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对方“经营范畴”。非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系，而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对方“经营范畴”。笔者个人认为这是错误的理解，对信用卡套现类非法经营罪的本质特征从以下三个方面进行分析。
1、从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易情况下向“信用卡持卡人”直接交付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。
2、从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险中，严重扰乱国家金融管理秩序从非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能分析，从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可后者违法违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人申领POS机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。
（三）POS机使用人代人“养卡”
信用卡代还业务是指利用信用卡账单日和还款日时间差，通过违规存储持卡人支付关键信息，以虚构交易的方式进行循环还款的信用卡代还行为（俗称“养卡”），包括但不限于特定应用程序、移动支付APP利用信用卡账单日和还款日时间差，通过违规存储持卡人支付关键信息、系统自动化发起虚构交易，以较小的金额进行定期或不定期循环还款。2019年11月18日中国银联风险管理委员会发布了《关于开展收单机构信用卡违规代还专项规定工作的通知》，针对第三方支付机构及其外包服务机构中存在的违规套现行为即市场上流行的“套现贷”，要求立即关停信用卡违规代还业务。
现实中一些代还款人为了赚取手续费，要求“客户”只需把信用卡及密码交给POS使用人“代养”，往往采用先利用自己的POS机套现，或者采取虚构交易、虚开价格、现金退货等来获取代人还款的资金，如果在持卡人到期无法还款的情况下，POS机使用人先垫付透支款将透支额归还后，POS使用人就会用手头的卡循环套现，并向信用卡持有人收取了一定的手续费用，其目的是为了牟取非法利益。此时该代还款行为就等同于套现，取现的行为最终是通过POS机虚构交易的方式循环实现的，其规避了信用卡取现所必须承担的较高银行利息。同时，客观上又通过POS机向自己直接支付现金，同信用卡“套现”行为在事实构造上不太一致，但本质上经营的并非是自有资金（不排除其中有部分少量资金），而是持卡人的资金，“养卡”公司处于经营资金的中间地位，违反了我国银行法和《支付结算办法》的规定，非法从事资金支付结算业务，符合《解释》第七条规定的非法经营罪的构成要件，仍应当以非法经营罪追究刑事责任。因POS机使用人帮信用卡持卡人垫付款项偿还透支额前，信用卡持卡人已欠银行款项，POS机使用人垫付后再套现即“养卡”行为未增加银行信贷风险，此与单纯的信用卡套现相比，社会危害性相对小一些，根据罪刑相适应原则，量刑时应酌情从轻处罚。
在我国现行金融体制下，国家为了维护金融秩序的稳健严格禁止非法金融义务，国家法律法规对该行为的强制性禁止规定同样是刑法应当保护的法益，而违反法律法规的行为本身就是对法益的侵害，这也是笔者认为信用卡“套现”、“养卡”的行为，情节严重的，应当认定为非法经营罪的法理基础。