坐牢,也许是企业倒闭后老板们的下半场

坐牢,也许是企业倒闭后老板们的下半场


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刑事 商业 民刑交叉

坐牢,也许是企业倒闭后老板们的下半场


经济下行,企业倒闭

打工人失业

等待老板的

也许是 监狱


01

企业一旦难以经营的时候


企业家很容易搭上刑事犯罪



2021年,全国各类市场主体注销1323.8万户,企业活跃度保持在70%,企业的生生死死,进进退退,属于市场生态中的正常的现象,但在近两年疫情的冲击下,企业倒闭的消息和数量有明显上升。


企业破产倒闭,注销工商登记,老板很好地分割了个人财产与公司财产,全身而退,择日东山再起,这是最理想想的状态。


然而,事情往往难以如愿。


企业倒闭,老板坐牢,这是在企业倒闭中经常能看到的剧本,为什么会这样呢。


根据本人事务经验,大致有以下五个起因。


1.为了获得经营资金以不当方式融资

为了获得经营资金,但融资遇到困难,找不到合适的投资人,银行贷款也受阻的情况下,一些企业家选择了向周边的亲戚朋友借钱,并许以较高的利息,为了获得更多的资金,逐渐发展成由亲友介绍,向不特定的社会对象募集资金,随后经营不善,无法偿还,东窗事发。


2. 企业内部管理混乱

企业内部管理混乱,财务支出流程形同虚设,收支没有分开,审批流程松散,老板或者主要管理人一句话就能支出资金,经常在没有获得其他股东或者主要管理人的同意下私自使用资金,造成资金流失。


3. 个人财产与公司财产混同

个人财产与企业财产严重混同,并且公司存在其他股东或合伙人,资金去向、使用方式难以说明。


4. 为了企业继续经营,

以不当方式举债

企业经营不善后,大股东或者老板对未来错误预判,或者明知无法经营下去,想卷一笔钱跑路,大肆向其他公司或者个人借钱,或者继续向供应商进货,然后变卖货款,最终供应商和债主追到公司门口,拉横幅,一地狼藉。


5.企业经营不善后,拒绝履行社会责任

企业经营不善,开始拖欠员工工资,部分企业主为了保住自己的个人财产,提前隐匿、转移公司资金,在有能力支付下,拒绝支付,并且经劳动执法部门警告、处罚后仍不支付。

以上5个起因,在企业资金现金流正常的情况下,往往不会东窗事发,例如非法吸收公众存款罪,即使行为本身犯罪,但只要借钱的人能按时收到利息和本金,便不会闹事;再例如管理混乱,管理不规范在企业经营中是很常见扥事,只要企业不倒闭,大家都能赚到钱,就没人会去重视这个问题,但是一旦企业经营不善,现金流中断,原本存在的问题就会爆发出来,等待企业主的下半场,往往就是涉嫌犯罪。


02


涉及罪名&认定要点


根据2020年企业家刑事风险分析报告统计的数据,民营企业家触犯刑事罪名数据量排行榜如下图所示。


数据来源:张远煌.企业家刑事风险分析报告(2020)[J].河南警察学院学报


虽然只是其中一年的数据,而且这里的数据也不仅仅是企业倒闭后才发现的犯罪,其中包括了企业经营过程中被发现的,但是其中也有很大的参考价值,我们就从以上排名前五的犯罪出发,来浅谈一下。


TOP1

▲ 非法吸收公众存款罪

该罪名排在第一我认为有一定的历史原因,从2016年P2P大面积暴雷到2020年11月中旬国家金融管理机构宣布全部清零,2020年有大量涉及P2P金融机构犯罪在这一年也同时宣判,而P2P暴雷后涉及的主要犯罪,便是非法吸收公众存款罪,从而导致数据量推高。


构成该犯罪的需要同时具备以下四个行为:

1.未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金;
2.通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传;

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金

(最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正) :第一条)


上面四句看得拗口,简单来说,就是:没有牌照还通过向社会宣传的方式向不特定的社会对象募集资金,并且承诺一定回报。

该罪名损害的法益是国家金融管理秩序,该罪名在企业多发的原因,除了P2P当年在法律边缘游走,最后暴雷被国家否定而集体打击外,就是上文我提到的第一点为了获得经营资金以不当方式融资。


TOP2&TOP5

▲ 职务侵占罪&挪用资金罪

职务侵占罪是在企业经营过程中非常常见的一个罪名,该罪名和挪用资金罪的行为非常相像,但是主观目的不一样,所以把这两个罪名放在一起讲,这两个罪名多发的原因都是大量中小企业的财务管理混乱,个人资产与公司资产不能明确分离,股东或者合伙人之间内斗等等原因引发。


两个罪名的认定与异同:

职务侵占罪的犯罪主体都是公司、企业或者其他单位的工作人员,均是利用职务上的便利,将本单位的财物转移,不同的是职务侵占的主观目的是非法占有,没有归还的意思,而挪用资金的罪的主观目的是财物挪为自己使用,通常是拿去投资或者放贷收取利息等等,有归还的意思表示。


两个罪名的追诉标准均为6万,量刑标准也基本一致。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条。


TOP3

▲ 拒不支付劳动报酬罪

该罪名可以说就是和经济下行深度绑定的罪名了,企业倒闭必然会引发拖欠工资问题,而恶意欠薪从刑法修正案八开始,就列入了刑法规制,有效地保护了打工人的合法权益,但同时,也让企业面临倒闭想偷偷保留一点财产给自己的老板们,多了一把悬在头上的达摩克利斯之剑。


中华人民共和国刑法

第二百七十六条之一 【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》的通知

以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,经政府有关部门责令支付仍不支付,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)拒不支付1名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在5千元至2万元以上的;
(二)拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的。


构成该罪名主观上是恶意不支付劳动报酬,表现形式为恶意转移财产、跑路消失等等,并且这里有一个行政处理程序前置的条件,也就是要经政府有关部门责令,在实务中一般就是人社局的劳动执法部门,向拖欠工资的企业作出行政处罚决定或者发出责令支付劳动报酬通知书。


一般来说,这类案件的处理过程,一般都是工人到人社局等部门投诉,由劳动执法部门先行处理,处理过后发现企业主明明有资金却仍不执行的,才会移交公安机关。


但这个罪名,毕竟立法的目的是为了保护劳动者的财产,并不是为了想把老板送去坐牢,因此立法上一直留有一个补救方法,那就是把钱给了,但是这个钱在不同的阶段给有不同的效果,在刑事立案前支付,并承担相应赔偿责任的,可以不立案追诉,在提起公诉前支付,并且赔偿的,可以减轻免除处罚,这两个阶段的处理结果是很不一样的。

不过,看不懂不立案和减轻免除处罚的差别在哪没关系,总之就是,越快给钱越好。


TOP4

▲ 合同诈骗罪

合同诈骗罪其实在发生经济纠纷时容易引发的一个罪名,但是在主观上要证明有非法占有的目的往往要比以上其他罪名要难。


我们先来看看这个罪名的构成要件和行为特点。


中华人民共和国刑法

 第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。


首先前提是有合同这一要素的存在,然后是存在非法占有的目的,行为方式可以是以虚构或者冒用名义、伪造变造票据、没有实际履行能力、逃匿等等。


在实务中濒临倒闭的企业最常遇到的情况,就是彼时因为经营不善失去履行能力,但是企业又想通过借钱或者继续向上游供应商继续进货,继续再拼一把,然后最后还是失败了,为了逃避无法偿还的债务,开始人间蒸发,债权人找不到人之后开始报警,最后涉嫌刑事犯罪。


有聪明的小伙伴可能会问了,这个时候如果不跑路,是不是就没事了,答案是的,这也是合同诈骗罪在实务中一般难以认定的原因,只要人还能找到,就可以继续追债,通过民事诉讼的方式维权,这个时候去报警,一般公安机关是不会受理的。


除非能证明除了逃匿以外的另外三种情形存在,也就是虚构名义、伪造变造证明、没有实际履行能力这三种,虚构和伪造只要找到证据都好证明,但是实际履行能力却很难。


什么,你说可以找出当时企业已经经营不善但是继续欠下债务就可以证明没有履行能力? 抱歉,即使企业账上没有钱,有可能企业主的其他企业或者他个人账上还有钱,仅仅以企业企业的公账上没钱,是不能证明他没有履行能了的,即使他个人账上没钱,他还是可以向其他人借啊,只要他坚持自己有履行的意思,就很难简单地证明他有非法占有的目的。


就拿罗永浩罗老师举个例子,锤子倒了,他欠了6个亿,当时无论锤子的账上或者罗老师的身价都没6个亿对吧,很多人都觉得他还不上对不对,是不是觉得没有履约能力呢,但是你认为他当时借钱有非法占有的目的么,不能呀!因为他坚持说了自己一定会还,经过几度尝试,闯进直播圈,据说最近已经全部还上了。


总之,只要你人不跑,认债,认还,不存在虚构、伪造的行为,一般不会被刑事追责。


但在实际的案例中,往往简单地将企业经营不善,资金流出现问题,判断为“没有实际履行能力”,然后立案调查。之所以会出现这样的情况,往往是由于企业无法支付大量上下游合作商后,供应商数量过多,出于一些考虑而立案调查,但最后是否定罪,还是会以事实为依据作为判断。


另外,也的确存在一切企业主,在企业难以维继后,通过继续向供应商进货,并且变卖货物获取资金,归为己用或者用作他用,这种情形,便妥妥地涉嫌合同犯罪了。


03

事前规避


事前规避有以下几个途径。


完善企业制度,尤其是财务制度,要清晰分割个人与企业财产。


企业合规建设,合规建设是近年来的大热话题,包括了刑事合规建设,以后会专门开一个专题来讲这个话题。


聘请刑事经验丰富的法律顾问,其实律师擅长的领域各有不同,一般企业聘请的法律顾问多为熟悉民商法领域的律师较多,在企业良性健康发展的时候,是正确的,因为这方面的需求的确更多,但是也需要在有条件的情况下,搭配熟悉刑事领域经验的法律顾问,尤其是在刑事合规成为企业最后避免刑事追责的一个救济途径的时候。


04


事后救济


由于,写起来非常长,而且已经写得很长了,并且一旦被刑事立案追究一定需要律师介入。


所以


事后救济就是


找我


就这样。

就这样


文:真葉

图:网络